[提要]
上海市新闻出版局2000年6月14日的批复侵犯了冯正虎、上海天伦咨询有限公司、同济大学出版社的出版权益，这是导致冯正虎冤案的起因。冯正虎于2004年10月20日向上海市卢湾区人民法院起诉上海市新闻出版局，认定其批复没有法律依据，侵犯公民的合法权益。上海市卢湾区人民法受理本案，但作出了一审的错判，居然以红头文件来取代法律。然后，上海市第一中级人民法院的法官在二审时回避上诉人冯正虎诉状提出的原审法院（上海市卢湾区人民法院）审判不公正的实体问题，上海市新闻出版局也没有在法律规定时限里对上诉人冯正虎的诉状作出辩驳，道理输了就索性剥夺上诉人冯正虎的诉权。上海市第一人民法院撤销一审判决，但同时作出更加荒唐的判决，不顾当事人坐牢三年被限制人身自由的事实，以当事人超过诉讼期限的理由剥夺当事人的诉权。上海市高级人民法院对冯正虎关闭司法救济的大门，一再拒绝冯正虎的再审请求，致使这个错案一直维持至今。
中国最高人民检察院主管、检察日报主办的《方圆法治》杂志记者专程旁听本案的一审庭审，并写了专题报道《以宪法权利的名义出招》（http://www.china.com.cn/chinese/law/726184.htm）
本案一审是实体审判的错误，二审是程序审判的错误。
本案一审的错判显然违背《中华人民共和国宪法》第三十五条（出版自由）、《中华人民共和著作权法》第十条（著作权人的权益）、《国务院出版管理条例》第五条（政府保 障公民依法行使出版自由的权利）及《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条（行政部门无权自行设定行政许可）、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条（人民法院审理行政案件的依据是法律法规及合法的规章）、《中华人民共和国立法法》第七十八条、第七十九条（宪法具有最高的法律效力，法律高于法规、规章）、国家新闻出版署1997年10月10日《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》（备案不是审批）。
本案二审的错判显然违背《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条（因人身自由受到限制而不能提起起诉的，被限制人身自由的时间不计算在诉讼期间内）。
本案原告：冯正虎。被告：上海市新闻出版局。第三人：同济大学出版社
本案涉及中国公民出版自由权利与诉权的问题。
本案诉求：撤销上海市卢湾区人民法院一审判决书、上海市第一中级人民法院作出的（2005）沪一中行终字第20号行政裁定书，撤销上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复。
本案管辖法院：最高人民法院、上海市高级人民法院。
2010年9月19日冯正虎再次向最高人民法院立案庭提出申诉。
再审申请书
申请人（原审原告）：冯正虎，
住址：上海市政通路240弄3号302室
邮编：200433
电话：021-55225958
原审被告：
上海市新闻出版局
住址：上海市绍兴路5号。
原审第三人：同济大学出版社
住址：上海市赤峰路67号。
申请人不服上海市卢湾区人民法院一审判决书（2004卢初行字第31号）、上海市第一中级人民法院二审裁定书（2005沪一中行终字第20号）、上海市高级人民法院驳回再审申请通知书（2005沪高行监字第113号），提出申诉。
申诉请求
1. 请求最高人民法院依据法律与事实，撤销上海市卢湾区人民法院一审判决书、上海市第一中级人民法院作出的（2005）沪一中行终字第20号行政裁定书。
2. 请求对本案再审，依法公正处理，撤销被上诉人上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复
事实与理由
申请人（一审原告、二审上诉人）状告上海市新闻出版局侵犯公民出版自由权利的行政诉讼案于2004年10月27日被上海市卢湾区人民法院依法受理，并于2004年11月19日上午9:00在上海市卢湾区人民法院四楼第九法庭进行一审开庭。一审庭审是简短而且高效的，一个小时多点的时间，其间还休庭了20分钟，随后就当庭宣布申请人败诉，一审就草草走过场了。
申请人于11月30日收到判决书（2004卢行初字第31号）后，于12月10日向上海市第一中级人民法院提出上诉。2005年1月14日收到上海市第一中级人民法院的传票，通知2005年1月27日开庭审理，但在开庭的前一天申请人接到曹洁法官的电话通知，被告上海新闻出版局要求延期开庭，理由是被告代理人出差没有回来。时隔一个月又接到法院通知，2005年2月28日上午9:00在上海市第一中级人民法院第二十一法庭谈话，法院也就省去了公开庭审的麻烦。谈话后三天，就邮寄出一份法院的行政裁定书。
二审的裁定书避而不谈申请人（上诉人）提出的原审法院（上海市卢湾区人民法院）审判不公正的实体问题，而是索性剥夺申请人（上诉人）的诉权，连做做样子的司法程序公正也不要了。申请人（上诉人）于2005年3月17日下午向上海市高级人民法院提出行政申诉。但是，这个连小孩也知道坐牢就是限制人身自由的问题却又一次使上海市高级人民法院的法官困惑得无法判断，苦恼了8个月之后，还是做出了徇私枉法的判定。2005年11月15日上海市高级人民法院签发了驳回再审申请通知通知书，确认了第一中级人民法院的错判，其实也就维护了上海市高级人民法院的利益，因为这个行政审判的错案是奠定上海市高级人民法院相关刑事审判冤案的基石。2005年11月28日申请人首次用邮政特快专递向最高人民法院提起申诉（E0401504575CN）。
2007年11月12日申请人去北京最高法院来访接待室亲自提交了申诉状及相关证据资料。11月15日来访接待室221室044号法官审查了申请人的申诉资料，当场表示：这个案件有错，但这是她个人的看法，还要由领导来确认。申请人回上海一等又是8个月。最高法院行政审判庭2008年7月2日信函回复：“经审查，你所提供的证据不足否定原审裁定。望服判息诉。” 法官糊涂了，申请人也糊涂了。申请人提供的上海市提篮桥监狱的《释放证明书》难道还不足以证明申请人的人身自由受到限制吗？或许法官还没有搞清楚：申请人2000年11月13日至2003年11月12日这一段时间在提篮桥监狱里是做警察，还是囚犯？幸好，这封信函不是是最高人民法院法定的最终审查结果，仅是盖着行政审判庭部门章，没有最高人民法院的国徽章，法官还有重新判断的余地。这次申诉，申请人还要提供一份申请人的狱中实况，以此表明：中国的监牢并非是自由的天堂。或许，最高人民法院行政审判庭的法官不会顾及上海法院的颜面，而坚守最高法院自己制定的司法解释。
一、中国的坐牢不是人身自由受到限制吗？
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。” 这个司法解释体现了《中华人民共和国宪法》第三十三条规定的精神：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。当一个公民处于人身自由受到限制的情况中，他在理论上依然持有诉权，但实际上他根本不可能像自由人一样完整地去行使诉权，与其他自由公民，尤其对国家行政机关的诉讼是处于一种极其不平等的境地，甚至为了自己的人身安全或不受虐待，处于人身自由受到限制的当事人还会暂时放弃诉讼的请求。所以，最高人民法院依据法治精神，对《中华人民共和国行政诉讼法》的执行做出了正确的解释，给与因人身自由受到限制而不能提起诉讼的公民一个司法救济，也就是保证司法的公平公正。
坐牢服刑的人是受到人身自由罚的人、其人身自由受到限制的判断是公认的。一个牢笼中的囚徒连生命受到威胁时都无法自助，根本不可能像自由人一样完整地去行使自己的公民权利，有时连生命健康的权利也难以保证。没有坐过牢的人不会有很深的体会，也无法看懂监狱是怎么一回事。难怪有些法官、行政官员只会照本宣读：你虽然坐牢，但还可以享有多少权利。但是，这些人将来有坐牢的机会时，就会发现自己是一个书呆子，在狱中犯人可以享有的权利与实际享有的权利是两码事，一个小小的狱卒就可以主宰犯人的生命健康权利，更不用说其它权利了。我已有亲身经历，在上海市提篮桥监狱中为了向上海市人大、法院提出无罪申诉，就被剥夺通信权利半年以上，并遭受虐待。谁还能奢望在狱中把有权有势的行政机关告上法庭呢？即使他决心死在狱中，这场民告官的诉讼也是无法启动的。当然，有了最高人民法院的这条司法解释，我们这些囚徒就可以安心服刑，不需要在狱中拼死拼活地去启动民告官的诉讼，不给狱警增添麻烦，冤有头债有主，等恢复人身自由后再依法向侵权的行政机关追索我们应有的合法权益。
或许，上海的法官还会列举上海首富周正毅的坐牢案例来证明坐牢是多么自由。周正毅的重案轻判是上海法官的杰作，在看守所、上海市提篮桥监狱里人身自由受到限制的周正毅不仅公民权利可以充分使用，大亨的特殊待遇也不减。享用每餐“四菜一汤”，允许使用手机，对外联系指挥依然方便，可以随意出入狱警办公室打电话、看电视、享受空凋和沙发、享受多种特权。如果他想在狱中与谁打官司，对方肯定会输，他的诉权是由法官、警官护驾的。周正毅是上海滩老大及其一帮在位的权势者庇护的特殊犯人，是监狱中的例外。因揭发周正毅被诬陷受罚三年的郑恩宠律师与周正毅在同一所监狱，他的犯人待遇又是怎样，不受虐待已是大幸。现在，周正毅的靠山倒了，他再一次入狱，才开始体会到人身自由受到限制的苦味。
申请人没有遇到自然灾害及被流氓或黑社会组织绑架等不可抗力或者其他特殊情况，根本不需要向人民法院提出申请。申请人所遇到的情况在《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条、第四十三条的条款中均有明文规定。申请人2000年6月20日得知上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复的内容。而且，上海市新闻出版局作出这些具体行政行为时，均未告知公民、法人的讼权及起诉期限。申请人于2000年11月13日被拘留，并于2001年6月7日被上海市第二中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，在上海市提篮桥监狱关押至2003年11月12日。2004年10月20日申请人向上海市卢湾区人民法院提起行政诉讼。
起诉期限的有效时间=二年起诉期限+三年在监狱里人身自由受限制的时期-四年四个月（2000年6月20日至2004年10月20日）。经加减计算，起诉期限的有效时间还有八个月，申请人的起诉没有超过起诉期限。不是申请人对法律的误解，而是上海市高级人民法院的法官对法律的歪曲。再一次提醒诸位法官，申请人不是在监狱里从事警察工作，而是度过三年囚徒的岁月。当然，如果上海的这些法官有过坐牢的体会，就不会把人身自由受到限制的刑罚看得那么轻松，也会感受人身自由罚的残忍与痛苦，就不会曲解最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条，更不会在审判中草菅人命，而是依法秉公审判。
这些法官想方设法来解释，“人身自由受到限制”的原因是指被歹徒绑架、是指大雪封山不能自由行走、也可以是指其他什么，就是不愿承认是刑罚坐牢的原因，因为申请人冯正虎人身自由受到限制的原因就是坐牢。他们也会说，在监狱中服刑的囚犯有民事诉讼权。那么，被歹徒绑架的人、被大雪封山不能自由行走的人更加有民事诉讼权。其实，有诉权与是否能自由地、完整地行使诉权不是一回事。而且更主要的是，法官的这些个人解释都是多余的，他们没有立法与制定司法解释的权力，无权制定司法解释，不能以个人的看法作为剥夺当事人诉权的法律依据，在履行职务时必须遵守法律与司法解释。法律是无情的，也是简明的，尽管这些法官花费了数年的时间进行曲解，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定还是明明白白的。其实要使申请人息诉很容易，法官只要拿出一条一款法律条文或司法解释规定“在监狱里受到刑罚的人不能算作人身自由受到限制，不能享用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条规定的权利。”申请人马上就会息诉，还会因浪费法官的时间赔礼道歉。现在是法官拿不出法律依据，却在挖空心思地曲解最高人民法院的司法解释、蔑视法律。法官无法无理，申请人会服吗？即使申请人会屈服，公众也不会服、法律也不会服、最高院、最高检、全国人大、中共中央也不会服。每一个中国公民必须遵守中国的宪法与法律，这也包括法官。只有法律的权威，没有部门与个人的权威，谁违法就必须追究谁的责任，这就是法治社会。
二、上海法官是精明的，以司法程序的错判偷换司法实体的错判。
申请人2003年11月出狱，经历了一年的冤案申诉后，见上海市高级人民法院不予受理、知错不纠、无理可讲。申请人只好兑现出狱时检察官的临别赠言：本案的基点在上海新闻出版局，要把这个问题搞清楚。2004年10月27日申请人状告上海市新闻出版局，上海市卢湾区人民法院也依法受理了。申请人知道，法院一旦受理，这场官司无论输赢，申请人都是赢了。因为根据行政诉讼的规则，由被告方举证，被告人上海市新闻出版局必须要在法庭上出示证据，而这些过去隐瞒的证据及真实的原因正是申请人需要搞清楚的问题，也是推翻申请人相关冤案的重要证据。这点申请人已得到，但申请人还想赢这场官司，这场官司有很大的社会意义，它的胜诉标志着公民的出版自由权利在司法上得到保障。最高人民检察院主办的《方圆法治》杂志社记者亲临本案的一审庭审，目睹上海的司法不公正后，挥笔写下长文《以宪法权利的名义出招—上海冯正虎非法经营案透视》。申请人在的上诉状里提出的问题被告不敢对质，法院不敢判定，因为被告上海市新闻出版局的具体行政行为既没有道理，又没有法律依据，而上海的法官及权势者也没有胆量敢直接对抗宪法法律及以胡锦涛为总书记的中共中央倡导依宪治国的政治方针，这场官司肯定是以被告上海市新闻出版局败诉为终。
但是，上海的法官及权势者已经习惯于不可一世，决不会认输，他们就找出一个在一审立案时已认可的法律事实、这个不成问题的问题，企图来挽救这场败局。上海市第一中级人民法院的法官在二审时回避申请人（上诉人）冯正虎诉状提出的原审法院（上海市卢湾区人民法院）审判不公正的实体问题，被告上海市新闻出版局也没有在法律规定时限里对申请人（上诉人）冯正虎的诉状作出辩驳，道理输了就索性剥夺申请人（上诉人）冯正虎的诉权，连做做样子的司法程序公正也不要了。申请人2005年3月17日向上海市高级人民法院提出申诉，这个连小孩也知道坐牢就是限制人身自由的问题却又一次使上海市高级人民法院的法官困惑得无法判断，苦恼了8个月之后，还是作出了徇私枉法的判定。上海法官是精明的，又一次耍上海人的小聪明，捡软的欺。他们故意制造一个司法程序的错判，拖延审判时间，推迟败局的出现。所以，他们敢公然亵渎最高人民法院的司法解释、冒天下之大不韪。在以官僚为本、没有法律信念的这些上海法官的眼里，最高人民法院是什么东西，也不过是比他们的法院仅高一级的部级单位而已，冒犯了又怎么样，管钱管人的当地党政部门是不能得罪的。
上海市第一中级人民法院的法官还算有点心虚，在上海市第一中级人民法院作出的（2005）沪一中行终字第20号行政裁定书里，通篇找不到最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条，也闭眼不见冯正虎的坐牢事实，故意装傻，作出错判，就像搞笑一样。相比之下，上海市高级人民法院的法官比上海市第一中级人民法院的法官造假的胆子更大，真是胆大妄为，居然在白纸黑字的《驳回再审申请通知书》（2005沪高行监字第113号）上也敢造假，难道他们不在乎当事人会把这份司法文书呈送给最高人民法院的大法官，也会公诸于众，还是以为所有的人都是白痴。读一读上海市高级人民法院的本案法官所编造的事实与认定：“你于2004年10月20日向卢湾法院提起行政诉讼时，对于你因人身自由受到限制而不能提起诉讼，致使你耽误法定起诉期限事由，并未举证予以证明。故上海市第一中级人民法院认定你的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第四十一条、第四十三条规定，裁定对你的起诉予以驳回并无不当。”事实上，冯正虎在向上海市卢湾区人民法院提起行政诉讼时，正是向上海市卢湾区人民法院提供了冯正虎的刑事判决书、监狱的释放证明书以示证明其人身自由受到限制的事实，卢湾区人民法院法官才依据法律与事实予以立案，并进行一审审理。冯正虎向上海市第一中级人民法院提出上诉的事由，是上海市卢湾区人民法院一审审判不公正的实体问题，根本不存在立案未被受理的程序问题。这些起码的立案程序与法律条文，一审的上海市卢湾区人民法院法官也是懂的。现在道理输了，二审的上海市第一中级人民法院、第一次申诉的上海市高级人民法院的法官就要耍赖，可以不遵守游戏规则，让下级法院也背黑锅。
重案轻判、有罪犯人享受特权；无罪判刑、无罪犯人受到虐待。这些都是上海法官、警官迎合权势者需要所制造的杰作。申请人承认上海法院的强势，它们的错误裁决可以让最高法院也不得不顺从。申请人也佩服上海法官的精明，司法成了一场生意，没有法律原则，以司法程序错误交换司法实体错误，清楚谁可以得罪，谁不可以得罪。但是，申请人在要求纠正司法程序错误时，不会忽视本案的司法实体错误，这是本案的实质诉求。抄上申请人（原审一审原告、二审上诉人）的二审上诉状内容，请最高人民法院的大法官明断。
三、撤销上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复
《上海市卢湾区人民法院（2004）卢行初字第31号判决书》（简称《判决书》）遗漏经庭审质证的原告证据，致使判决书确认的法律事实不完整、有误。而且，《判决书》的评判是错误的。根据法律依据与事实证据证实，上海市新闻出版局没有尽到作为地方新闻出版局应当履行的审核职责，却越位行使应该由国家新闻出版署行使的权力。上海市新闻出版局以同济大学出版社“在报请《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD—ROM）出版申请时，缺少相应的审核材料和所收名录的主管单位授权、委托等资料”为理由作出不准出版的撤选批复，是没有法律依据的。而且，上海市新闻出版局作出沪新出（2000）电字第047号批复的具体行政行为是适用法律、法规错误、行政不作为、违反法定程序、超越职权、滥用职权。
Ⅰ.经庭审质证的原告证据被遗漏及法律事实确认有误
在一审庭审上被告人、第三人均未对申请人（原审原告）的《行政起诉状》所附的书证《同济大学出版社书号及其书面指示》及书证《上海市副市长周禹鹏委托上海市浦东新区人民政府外事办公室给冯正虎的称赞信》提出质疑。而且，在一审庭审中，申请人（原审原告）还提供了证据（即，《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》各章节的彩色打印稿1本），以该证据说明这是一本什么内容的书。经质证，被告和第三人对原告的举证无异议。但是，这些证据在一审的《判决书》中却被遗漏了，致使《判决书》确认的法律事实不完整、有误。
（一） 经庭审质证的原告证据被遗漏
1. 书证《上海市副市长周禹鹏委托上海市浦东新区人民政府外事办公室给冯正虎的称赞信》证实，《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》是一本有益于社会、有益于中日经济交流、有利于中国对外开放的电子书。这一官方的证据与由被告举证的证据《同济大学出版关于〈上海日资企业要览（2001年版）中文简体版〉（CD-ROM）的出版申请》的审定结论（即，《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》是“对上海市改革开放成果的对外宣传，经济发展具有一定的作用。”）是相吻合的。由此可以表明，这样一本好书不准出版，于情于法都讲不通，这是官僚主义作风的罪过。
2. 在庭审中提出的证据《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》各章节的彩色打印稿，可以证实二个事实：(1)《上海日资企业要览（2001年版）》中文简体版不是一本由行政机关所属单位编辑的企业名录汇编，而是中国日资企业及其中日经济交流的研究成果。正如由被告举证的证据《同济大学出版关于〈上海日资企业要览（2001年版）中文简体版〉（CD-ROM）的出版申请》所审定的结论：“《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》以介绍上海市各区县的对外开放政策、地理位置、产业分布，上海市的金融业市场，我国的商业市场和精选的百家入驻上海的日资企业的详细介绍，中日关系机构名录等信息。”（2）当时出版社审定通过的是终审稿，而且样片已存在。正如由被告举证的证据《同济大学出版关于〈上海日资企业要览（2001年版）中文简体版〉（CD-ROM）的出版申请》所审定的结论：“本光盘由上海天伦咨询有限公司制作，经审查和检测符合出版要求”。由此可以表明，当时上海市新闻出版局审核时需要样片，只要轻轻说一声，同济大学出版社片刻就可以呈送上。
3. 书证《同济大学出版社书号及其书面指示》，可以证实二个事实：（1）同济大学出版社已经出版的事实。由被告举证的证据《同济大学出版关于〈上海日资企业要览（2001年版）中文简体版〉（CD-ROM）的出版申请》证实，2000年4月28日之前《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》电子出版物已通过同济大学出版社的终审，2000年4月30日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与亲笔写的复制要求送至上海天伦咨询有限公司（简称“天伦公司”），嗣后天伦公司就代理委托光盘复制的专业公司复制加工。当天伦公司于2000年6月20日收到同济大学出版社转发上海市新闻出版局“请撤选”批复之此时，该电子出版物的出版已成为事实。也就是说，同济大学出版社对未备案就出版的过错是要负责的，实际上也伤害了作者的利益。但这是以后的话题，与本案无关。（2）第三人同济大学出版社委托的特别授权代理人胡兆民为什么会在一审庭审上的行为是反常的。按理说，第三人同济大学出版社与上诉人（原告）的利益是一致的，因为他们都受到被告上海市新闻出版局关于《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD－ROM）列选请示批复的伤害。但是，由于被告是第三人的主管行政部门，第三人为了出版社的生存不敢状告主管行政部门，只好牺牲作者的利益，在这个官本位社会里也只好如此，原告很同情第三人的无奈。但是，在一审庭审时，作为第三人同济大学出版社委托的特别授权代理人胡兆民无原则地一味顺从被告，居然还会出现如判决书所写的失态行为：“第三人述称，同意被告的陈述理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。” 胡兆民对被告是有恐惧感的，这与书证《同济大学出版社书号及其书面指示》有关，他正是当时的具体经办人，同济大学出版社的过错与他有关，而且他已亲眼目睹这个小小的过错会使一个作者遭受三年冤狱的残酷现实，他能承担起这个小小过错吗？上诉人谅解他的反常表现，但法律不容许，他必须依法回避。
（二）完整的法律事实
天伦公司和第三人同济大学出版社在2000年3月 22日签订（2002）同版电字第002号电子出版物出版合同，准备出版由原告冯正虎编著的《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》的光盘，并于2000年4月中旬按合同规定向同济大学出版社提交该电子书的样盘。经同济大学出版社审校同意出版后，2000年4月30日同济大学出版社电子出版部主任胡兆民将书号与亲笔写的电子光盘复制要求的书面指示送至天伦公司，由天伦公司代理委托其它电子出版物复制单位复制加工。而且，2000年4月28日同济大学出版社向被告上海市新闻出版局申请开具复制该光盘的委托书，并附：1. 电子出版合同；2. 内容提要（目录）；3. 终审报告。天伦公司于2000年6月初委托上海铁道大学信息化研究所复制该电子出版物的光盘，嗣后上海铁道大学信息化研究所所长王景铭委托江苏新广联光盘有限公司复制加工上述电子出版物光盘（裸盘）。电子出版物不同于以纸介质的出版物，电子出版物的样盘片刻即可以复制成品。2000年6月14日被告以沪新出（2000）电字第047号文批复同济大学出版社，认为其所报材料不符合国家出版名录的有关规定，要求撤选。当天伦公司于2000年6月20日收到同济大学出版社转发上海市新闻出版局“请撤选”批复之时，该电子出版物的出版已成为事实。天伦公司得知该电子出物不能出版发行，仍然继续出售，共计销售160盒。2001年6月7日原告冯正虎因天伦公司制作销售该电子出物被上海市第二中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑3年，2003年11月12日释放。
上述是原告冯正虎整个冤案的法律事实，但与本案相关的法律事实应该截止于2000年6月20日。这是一场延迟四年多的行政诉讼案。2000年6月20日后所发生的一切，包括冤狱都与本案的诉讼无关。未经备案出版属于重大选题范围内的出版物，应当适用行政处罚，还是适用刑罚？这个诉讼与本案也无关，上诉人（原告）已在另外的刑事申诉案中提出。
Ⅱ.上海市新闻出版局滥用职权与行政不作为
《判决书》认为，“被告作为出版行政管理机关，具有对报请出版的电子出版物进行审核，并作出批复意见的行政职权。” 这是答非所问，没有针对原告的诉讼理由作出评判。原告从来没有认为被告不具有审核的行政职权，而是认为被告不具有备案的行政职权，它可以作出审核意见，但不可以越位行使了应该由国家新闻出版署行使的职权。
被告在一审的《行政答辩状》里为了逃避被追究拖延46天才作出批复的法律责任，并一再强调被告职责是审核，而不具有新闻出版署（即，国家新闻出版总署）受理备案的职责。被告在《行政答辩状》里振振有词地说，“我局认为，根据《办法》（国家新闻出版总署1997年10月10日《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》）第五条之规定，三十日的备案期限为新闻出版署自决定受备案之日起三十日的办理期间，与我局的审核期限无关。”的确，国务院《出版管理条例》、国家新闻出版总署1997年10月10日《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》（简称《办法》）没有规定省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门的审核期限，所以按照被告的气势，不要说46天，即使拖延300年批复，原告也无法告它行政不作为。这是《办法》的缺陷，使被告有权力，但可以不受制约。根据《出版管理条例》及《办法》，审核在先，备案在后，审核又是备案的要件，如果被告拖延审核或作出不同意出版（撤选）的审核决定，那么公民及出版社的出版物就无法向国家新闻出版署备案，其结果使国家新闻出版署的备案制空洞化，而地方出版行政部门的审批制却成了事实，这有悖于《宪法》第35条、《著作权法》第10条、《出版管理条例》第20条及《办法》的备案精神。
按照《出版管理条例》第20条及《办法》的法定程序，上海市新闻出版局对出版物享有审核权，经他们审查内容合法、报送资料齐全后署上同意或不同意出版的审核意见，报送北京的国家新闻出版署，而国家新闻出版署对此类出版物实行备案制，即收到地方出版局的审核意见后在立案审查的30天内不作出否定的意见，备案自动生效。
而且，《办法》第四条第一、二、三款的规定，地方新闻出版局仅有作出审核意见的权力，即地方新闻出版局无论认为该作品是否应该出版，只能作出同意或否定的意见，并将出版单位报送的材料连同自己的审核意见报送国家新闻出版署，由国家新闻出版署作出同意或否定的决定。现在，上海市新闻出版局直接作出“请撤选”的批复，是越位行使了应该由国家新闻出版署行使的权力。
由此证实，上海市新闻出版局应该履行审核的行政职责，把它的审核意见与其他材料一并申报国家新闻出版署，它却没有做，这就是行政不作为；它违反法定程序、越位行使了国家新闻出版署的职权，这就是滥用职权。
Ⅲ.缺少相应的审核材料不是撤选批复的法律法规依据
《判决书》认为，“第三人在报请《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版（CD—ROM）出版申请时，缺少相应的审核材料和所收名录的主管单位授权、委托等资料，被告依据职责，对第三人的申请作出要求撤选批复，事实清楚，系正确，有依据。”这个依据是什么？是法律法规规章，还是被告自己的部门主张？四年之后，当原告启动了这场行政诉讼之时，才使被告讲出了当时撤选批复的理由及依据。
被告的批复内容很简短，一句话：“经研究，你社所报材料不符合国家出版目录的有关规定，请撤选。”那么，被告是依据哪部、哪条国家法律法规作出《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）电子出版物不准出版的批复？原告查遍中国所有的法规，至今没有找到一部或一条“国家出版名录”的法律法规？在四年之前，是“法律倒置”观念盛行、没有《行政许可法》的时代，即使最低级别的行政部门滥用职权时，动辄就用“国家规定”几个字来吓唬老百姓也是比比皆是的现象。红头文件上的“国家规定”是指什么？也从来不告知申请人。其实，这些官员自己都不知道，反正自己是国家行政机关里的人，自己的话、发的红头文件理所当然就是国家规定。
在一审庭审前，被告向法院提交《行政答辩状》及证据时，也未举证出“国家出版名录”的法律法规，而是在《行政答辩状》里认为，“根据新闻出版署《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》（以下简称《办法》）第三条第一款之规定，同济大学出版社申请的选题《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版＞（CD－ROM）》属重大选题。根据《办法》第四条之规定，同济大学出版社报送的材料中没有书稿和电子出版物样片，经与同济大学出版社联系后，依规定作出撤选的批复。”
以《办法》第四条之规定作出撤选的批复。这是风马牛不相及的答辩。《办法》第四条是备案要件的规定，明明白白写道：“出版单位向新闻出版署申报重大选题备案时，应当填写备案登记表并提交下列材料：……”。即，同济大学出版社向国家新闻出版总署申报重大选题备案时，需要《办法》第四条所规定的材料，材料不齐备时，不予受理。实际上，不予受理，即备案时当即退回材料，也不需要批复。本案的实际情况，同济大学出版社尚未进入备案的程序，它还是处于向主管部门（上海市新闻出版管理局）提出审核的时期。被告的答辩也一再强调，它是在履行审核的职责，而不是国家新闻出版总署受理备案的职责，所以它可以不受《办法》第五条的时效规定。同样，《办法》第四条关于备案要件的规定，与同济大学出版社向主管部门提出审核时也是无关的。备案之前的审核与备案是两类不同性质的行政行为。
在审核时，没有法律法规规章规定出版社送审材料是什么具体样式，审核机构可以根据具体情况制定送审材料的具体样式要求，而且在具体审核过程还可以向申请人提出出示更详细的材料。但是，以提交审核材料的具体样式不充分的理由就不准许公民及出版社的出版物出版，这是没有法律法规依据的具体行政行为。根据被告举证的证据（同济大学出版社关于《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）的出版申请），证实《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）已经通过同济大学出版社的出版终审，而且电子出版物样片是有的。如果被告在审查过程中认为同济大学出版社提交的申请报告及其3份材料还不够审查需要，完全可以向同济大学出版社索取其他材料，包括电子出版物样片，同济大学出版社是一家国有出版社，也不是第一天与上海新闻出版局打交道，它当然知道审核需要提交什么材料。被告的批复正是表现了它的官僚主义作风，由于它的行政不作为，使《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）电子出版物根本就无法进入备案的程序，其结果使原告与同济大学出版社的出版权利都受到侵犯。
出版行政部门审核公民及出版社的出版物是否可以出版，是以什么审核标准？应当是法律法规依据，而不是审查官的主观感觉。国务院《出版管理条例》第三章“出版物的出版”所规定的条款就是出版物是否被准许出版的审核依据。被告身为上海市政府的出版行政部门为什么不依照国务院《出版管理条例》行政呢？或许，被告也知道根据国家法律法规，《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）电子出版物是应该准许出版的，因为《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）电子出版物的内容符合国家的出版规定：（1）没有国务院颁布的《出版管理条例》第二十六条、第二十七条禁止的内容；（2）没有国家机密与商业秘密；（3）没有侵犯著作权的内容。致使这本有益于社会、有助于中日经济交流、有利于中国对外开放的电子出版物得不到正常的出版，被告是有责任的。
Ⅳ.缺少所收名录的主管单位授权、委托不是撤选批复的法律法规依据
被告的上述“撤选”理由在一审庭审时已被原告驳倒，然后被告在一审庭审时又举出另一个“撤选”理由，即“第三人在报请《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版（CD—ROM）出版申请时，缺少所收名录的主管单位授权、委托”，并以《新闻出版署1995年8月17日新出图（1995）1060号文件》（简称《文件》）为依据。那么，《文件》是一份行政部门的工作规定，还是法律法规规章呢？违宪违法的文件是否可以取代依法行政的法律法规依据呢？
（一）《文件》没有法律法规的依据，也没有国务院法规的授权。
在国家各级行政部门里有编号、盖红章的文件比比皆是，连上海市新闻出版局的答辩状都是冠以“文件”之名、有文件编号(沪新出法［2004］21号)、又盖上红大印的，但不是所有的文件都可以作为依法行政的法律依据。惟有相关法律依据及国务院法规授权的规章(规范性文件），才能成为依法行政的合法依据，这也是区别部门一般文件与规章（规范性文件）的重要标志，也是判断部门规章（规范性文件）是否合法的标准。《办法》就是合法的规章，可以作为依法行政的合法依据。《办法》第一条首先确定了制定本办法的法规依据 ，即“根据《出版管理条例》第十九条的规定，为了实施图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案制度，制定本办法。”而且，相应地在国务院《出版管理条例》里有国务院的授权，即“具体办法由国务院出版行政部门制定。”对照《文件》一比较，就可以清楚看到，《文件》既没有法律依据，又没有国务院相关法规的授权，只是为保证此类图书的出版质量作出的规定。制定这些规定是行政部门的自由，有利于提高行政效率与质量也是好事，但是以“红头文件”取代法律法规就是非法行政。
而且，《中华人民共和国宪法》第三十五条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”国务院《出版管理条例》第五条明确规定，“ 公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。”第二十四条还明确规定，“公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。”国家新闻出版署《办法》规定，“名录”类图书属重大选题的出版物，出版前需要备案。这是符合宪法法律法规的规章。但是，国家新闻出版署《文件》的第二条、第三条的规定是违宪违法的（即，“二、‘名录’类图书应由所收名录的主管单位编辑，或由其主管单位委托有关单位编辑，但书稿内容必须经主管单位审核同意，方可交出版社出版。个人不得编辑“名录”类图书。三、出版社不得出版未经所收名录的主管单位授权编辑的‘名录’类图书”。）实际上，《文件》是使行政主管单位可以利用权力向出版单位及所收名录的企业寻租、有意或无意助长行政主管单位以权谋私的风气、使有些“名录”类图书粗制滥造的根源。这个违宪违法的《文件》应当废除，或许这个《文件》早已不执行，但是在政务不公开的时期，公众是不知道的，地方出版行政部门仍然会以《文件》来“非法干扰、阻止、破坏出版物的出版”。
根据2004年6月18日新闻出版总署、国家版权局令第24号《新闻出版总署、国家版权局关于实施〈中华人民共和国行政许可法〉清理有关规章、规范性文件》第七项：“新闻出版总署其他规章、规范性文件中关于行政许可条件、期限、程序等规定不符合《中华人民共和国行政许可法》的，一律按照《中华人民共和国行政许可法》的规定执行。”原告已向国家新闻出版总署、国务院法制办、全国人大常委会法制工作委员法规审查备案室举报这个违宪违法的《文件》。（注：据查这个文件现已废除。）
（二）《文件》在实际执行时也是无效的。
1. 所收名录的主管单位可以审核，也可以拒绝审核，因为“名录”类图书内容的审核工作不是这些行政主管单位的行政职责。没有法律依据及国务院的法规授权，这些行政主管单位就可以不作为，根本不理会国家新闻出版署的《文件》。《上海日资企业要览（2001年版）》中文简体版所收的与日本相关的国内企事业单位名录近万家，涉及30个行业，有独资、合资企业，也有内资国企与私企，还有一千多家在台湾的日资企业，你想要有多少个行政主管单位，从地方到中央这些行政主管单位级别也不低，它们凭什么要服从国家新闻出版署的《文件》、听从上海新闻出版局的审核要求。或许，编辑出版单位付一些辛苦费就可以摆平，但是行政主管单位一多，编辑出版单位也难以承受，况且这些做法又是国家法律法规所不允许的。
2. 所收名录的企事业单位是国外的，它们的主管单位是谁？《上海日资企业要览（2001年版）》中文版所收的对中国贸易与投资的日本企事业单位4382家，这些单位肯定不属中国的行政部门所管辖。在日本，企事业单位是独立法人，没有主管单位。按中国的观念划分，这些企事业单位大概归口于地方或中央的经济管理部门，甚至司法部、外交部。日本是一个法治国家，尊重公民的自由出版权利是一个常识问题。中国的驻日大使馆、日本的驻中国大使馆也不会承担审核企事业单位名录的职责。向这些所收名录的主管单位提出审核的请求，会被认为是一种很荒唐的要求，这些名录资料都是公开的资料，你既然要编辑出版“名录”类图书，就自己去查找、核对、分类、编辑，以最佳的检索阅读方式满足读者的需求，何必还要主管单位审核，去辛苦别人，除非你有利用国家公权谋私的不良动机。在日本，行政部门利用国家公权谋私或侵犯私权都是犯法的。
3. 《上海日资企业要览（2001年版）》中文简体版不是一本由行政机关所属单位编辑的企业名录汇编，而是中国日资企业及其中日经济交流的研究成果。本书披露出12898家中国日资企业、4382家对中国投资与贸易的日本企业，均是经过大量繁琐而艰辛的筛选、评判、编辑整理而得出的，这在中日两国均属首次，是对研究中日两国经济合作与企业交流的新贡献。我们通过比较研究描述出上海日资企业的地区、行业分布及在全国的地位。我们编写这本书的做法与国内一些机构编辑出版国内企业名录不同，不仅仅不收一分钱，还义务帮助企业、各区县编写、翻译介绍，不是简单的名录刊登，而是对各企业基本信息进行分析比较与研究。本书除了上海市区县及上海日资企业典范的章节所引用的资料由各区县人民政府办公室及相关企业自己提供及审核，其他章节的资料全部来源于国内外公开出版物（以本书参考资料目录为佐证），而且在中日关系名录方面这些编辑出版单位是最具权威、可靠的。书中的企事业单位名录不是什么主管单位提供的，对所收企业单位名称、通讯地址、邮政编码、电话号码等公开数据我们也没有创新的必要，而是作为研究的基本素材，获得研究结果与对名录的编排、检索、分类及其媒体形式的创新才是我们的新成就，这是汇编作品的著作权。这本书不适合《文件》的要求，一般行政主管单位既没有义务，也没有业务能力来审核，只有出版社有审查的业务能力与出版行政部门有审核的义务。
综上所述，《文件》根本不可以作为禁止《上海日资企业要览（2001年版）》中文版出版（撤选）的理由与法律法规依据。这是一个以“红头文件”取代宪法法律法规的典型案例。
Ⅴ.审理行政案件的依据是什么？
如果审理行政案件的依据是行政部门自己的规定或上级行政部门的文件，那么在民告官的行政诉讼中遭受行政部门非法行政伤害的原告几乎不可能有胜诉，因为99%的非法行政案件中行政部门都是依据自己的部门规定或上级行政部门的文件来“执法”的，难怪行政案件的审理很容易流于形式，其结果还会以司法审判的名义维护了行政部门侵犯公民权利的错误。这种行政诉讼还有什么意义？这不是《中华人民共和国行政诉讼法》规定的行政案件的审理。
公民为什么要依法启动行政诉讼？就是依靠法官秉公司法，判断行政部门在具体行政行为中是否有法律法规的依据？行政部门依据自己部门的规定及上级文件所作出的具体行政行为是否违宪犯法？行政案件审理的目的，就是依法保护公民及法人合法权益和规范行政部门的行政行为。
那么，审理行政案件的依据是什么？《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”
而且，根据《中华人民共和国立法法》第七十八条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”因此，若规章与法律法规不符，依法应适用法律法规而不应适用规章，这一法定适用法律原则，不容任意违反。当然，部门的一般“红头文件”更不能高于规章法规法律，甚至宪法。
在《中华人民共和国行政许可法》颁布前的年代，尤其是中国加入世界贸易组织之前，任何行政机关都可以随意设置许可权，红头文件大于规章、规章大于法规、法规大于法律的“法律倒置”现象比比皆是，公民的基本权利是难以保障的。现在，时代变了。在中共十六大后，就已经开启了一个从国家（官僚）本位回归到个人权利的时代，尊重宪法、立党为公、执政为民、以人为本、无法律就无行政、法不禁止即自由的理念已逐渐成为中国社会的主流文化。因此，当事人、法官都应该在这场司法实践中“弘扬宪法精神，增强法制观念”。
综上所述，“缺少相应的审核材料和所收名录的主管单位授权、委托等资料”不可以作为上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复的合法依据。而且，被告作出沪新出（2000）电字第047号的批复的具体行政行为是适用法律、法规错误、行政不作为、违反法定程序、超越职权、滥用职权。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，法官应当依法作出撤销上海市新闻出版局的沪新出[2000]电子第047号批复的判决。
申请人全盘托出本案的来龙去脉及错判的实质，请最高法院大法官明断。我相信，盖有中华人民共和国最高人民法院国徽章的最终审查结果会纠正上海法官的错判，坚守法律的权威、不顾及下级法院的颜面理应是最高人民法院的本分。因此，申请人回国后，再次依法向中华人民共和国最高人民法院提出申诉，请求依法秉公判决，以示司法公正，保障公民权利。
此致
中华人民共和国最高人民法院
申请人：冯正虎
2010年9月19日
附件：
1. 上海市卢湾区人民法院一审判决书（2004卢初行字第31号）、上海市第一中级人民法院二审裁定书（2005沪一中行终字第20号）、上海市高级人民法院驳回再审申请通知书（2005沪高行监字第113号）、最高人民法院行政审判庭的信函（2007行监字第179号）
2. 书证10份
（1）《释放证明书》
（2）来自上海市市长的称赞
（3）同济大学出版社《电子出版物合同》及其补充协议书
（4） 同济大学出版社关于《上海日资企业要览（2001年版）中文简体版》（CD-ROM）的出版申请
（5）同济大学出版社书号及其书面指示
（6）上海市新闻出版局的批复（2000年6月）
（7）图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法
（8）《上海日资企业要览（2001年）》中文版的宣传广告单（2000年）
（9）《以宪法权利的名义出招—上海冯正虎非法经营案透视》本文原载检察日报主办的《方圆》杂志（现改名为《方圆法治》）2004年第12期
（10）《起诉虐待囚犯的执法机关》（《督察简报》2008年12月10日第18期）