——关于国家新闻出版总署2006年5月29日复信的答复
中国公民冯正虎2006年4月9日向全国人民代表大会常务委员、国务院提出了违宪审查建议书《国家新闻出版署应当归还公民的出版自由权利——关于撤销<关于进一步加强“名录类”出版物出版管理的通知>建议书》,并同时寄送国家新闻出版总署龙新民署长。2006年5月29日国家新闻出版署办公厅信访办根据龙新民署长的指示，对冯正虎的建议书进行了认真研究，并予以答复。这种官方与民间的对话是一个良性的互动，双方的辩解可以达到对中国法律的准确理解与遵循，可以界定行政部门的权力，促进依法行政，同时也就保障了公民的权利。
现在，冯正虎就国家新闻出版总署2006年5月29日复信（下述简称“总署复信”）做出答复，并以上海天伦咨询有限公司的新作《日本企业要览（2007年版）》电子书的出版来进一步验证新闻出版行政部门是如何依法行政的。
一、行政法规违宪审查的裁定权归全国人大，行政部门的规范性文件违法审查的裁定权归法院
总署复信明确了关于《进一步加强“名录类”出版物出版管理的通知》（《新出版法规{2005}1030号》）文件的性质，不是行政法规，是行政部门的规范性文件。既然如此，冯正虎也打算向全国人大常委会撤回违宪审查建议书。因为，审查这份行政部门的规范性文件不是全国人大常委会的管辖范围，是否违法是法院的管辖范围，而且只有等执行这个违法文件产生行政侵权的行为时，法院才会依据行政诉讼法来审查这份文件的违法性及其造成的侵权后果。
总署复信表明，文号中的“法规”两字仅表示该文的主办司局为政策法规司，并非把该文归入行政法规之意。我还是建议，国家新闻出版总署政策法规司的文号不要用“法规”两字，还是用“政策”两字为妥，以免混淆视听、欺骗公众的案例出现。例如，2004年11月9日上海市新闻出版局被冯正虎送上法庭，它在面临败诉的最后一刻就是抛出标记“法规”的国家新闻出版总署政策法规司文件，欺骗了法庭，或许法官为了保全官方的利益，也来一个难得糊涂，国家新闻出版署有法规标记的文件就是法规，可以暂时挽回上海市新闻出版局的败局。当然，欺骗只能得逞一时，在二审中它就不敢再抓这根救命稻草。在行政诉讼法中，行政法规及规章是可以作为审理行政案件的依据，而行政部门的规范性文件却是被审查的对象，大多数行政人员的违法行政是由于执行这些违法的规范性文件所致。
二、中国公民应当自觉行使宪法法律规定的出版自由权利
中国公民享有出版自由的权利，但公民在行使出版自由的权利的同时，也必须遵守宪法和有关法律、法规的规定。这个说法是正确的。《中华人民共和国宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《中华人民共和国著作权法》第二条规定：“ 中国公民、法人或者其它组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”该法第十条规定：著作权人应当依法享有的“著作权包括下列人身权和财产权”。比宪法、著作权法低一层次的下位法规《出版管理条例》（国务院第343号令）第五条规定：“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。”该条例第二十四条还明确规定：“公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的成果。合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。”该条例第九条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”这一规定是明确了出版单位的法定经营范围，授予出版单位可以经营报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物的权利，但不是授予出版单位可以垄断经营出版的权力，更不应该把这一条款曲解为禁止著作权人自行出版的条款。新闻出版行政部门的曲解，实际上剥夺了中国公民的自由出版权利，侵犯了著作权人的著作权，也使新闻出版行政部门的行政行为陷于违宪违法的境地，随时会受到公民的起诉。
图书出版社、报社、杂志社和音像出版社等出版单位是营利性的商业单位，不是行政机关，它没有行政许可权，也没有必须要受理公民及其他单位委托作品出版的义务，它有权利根据盈利目标拒绝出版亏损的作品，甚至还会用变相手段出卖书号而谋取商业利益。在《中华人民共和国著作权法》的规定中，作品的创作人（公民或单位）是著作权人，享有著作权人的权利，而出版单位仅是邻接权人，也就是出版者在取得专有出版权后，在传播作品中产生了自己的权利，即对出版物享有邻接权。没有作者的出版权利，也就没有出版单位的出版权利，出版单位的出版权利仅是作者出版权利的派生。出版单位本身没有著作权人的权利，所以需要新闻出版部门根据法规许可它能经营这种具有著作权的文化产品。但是，中国公民的出版权利已有宪法及相关法律予以保障，也就根本不需要新闻出版行政部门多此一举做出许可的规定，而且行政部门也没有限制公民权利的权力。
中国现行的出版管理体制就像烟草专卖经营体制一样，新闻出版行政部门就像烟草专卖局，大大小小的出版单位都是有专卖许可证的烟草商店，其他个人或单位一律不许自行出版，包括著作权人。而且，大大小小的出版单位都必须听命于新闻出版行政部门，它们的生存权（经营许可证与书刊号）掌握在新闻出版行政部门的手中，决定作者是否可以出版的最终决定权在于新闻出版行政部门，当它随意禁止一本书的出版时，出版单位必须服从，谁也不敢依法抗争。新闻出版行政部门一方面把中国公民可以依法行使出版权利认定为“非法”，另一方面允许这些靠它施舍生存权的出版单位独占著作权人的出版权，其目的就是使新闻出版行政部门在《中华人民共和国行政许可法》的压力下，继续维持行政部门的利益，独占中国公民出版权利。按道理说，在出版领域里，真正的主人是作者，新闻出版部门的官员是靠纳税人养活的、是应当为人民服务的仆人，具有邻接权的出版单位是作者的邻居，也是受主人邀请进来帮忙的客人，但是这个正常、和谐的关系却在中国的出版领域里被颠倒了，仆人赶走主人，霸占主人的家产，客人也乘机反客为主，主人使用自己的财产时还要得到奴仆与客人准许，甚至还要支付费用（书号管理费等）。从中国的宪法法律来判定，中国长期实施的新闻出版专卖管理体制是违宪违法的，这种管理体制及其形成的潜规则都是没有法律依据的，是完全依靠行政强权支撑着，它与中国法治化进程是背道而驰的。
国务院颁布的《出版管理条例》第五十五条对未经批准擅自从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行业务的违法行为规定了明确的处罚条款。这个条款仅适用于以出版物出版、印刷或者复制、进口、发行为经营业务的单位或个人，与著作权人行使《著作权法》第十条规定的具体权利是无关的。这些从事出版物出版、印刷、复制、进口、发行单位或个人对出版物没有著作权，不享有《中华人民共和国著作权法》第十条规定的权利，出版单位得到作者授权后才有邻接权，因此这些出版、印刷、复制、进口、发行单位或个人经营出版物当然要得到新闻出版部门的许可，还要得到作者的授权，未经准许擅自经营作者的出版物，就是侵权行为，理应受到处罚。作者自行出版、印刷、复制、销售自己的作品是合法的，是依法行使著作权人的权利。中国的现行法律是保障中国公民的出版自由权利，法无明令限制或禁止中国公民行使著作权人的权利。在当今的现代中国，一个作者（个人或单位）拥有一台电脑、一台激光打印机、一台DVD刻录机、甚至一台小型的复印件都不是难事，把自己的作品印制成册或做成电子出版物都是轻而易举的，作品可以赠送或出售给自己的亲朋好友或感兴趣的其他人，自己认为好的作品随时可以放在网上公开发表，这些都是出版或发行行为。中国公民行使著作权要经过谁的批准？如果用《出版管理条例》第五十五条来限制《中华人民共和国著作权法》第十条，那么新闻行政部门就大错特错。其结果，有知识的中国公民（包括这些官员自己）都有可能在违法犯罪，或许中国有上亿个违法犯罪嫌疑人。因为从一般识字的工人、农民到大学生、科学家、作家都会创作一些文字性的东西，有的只是一张纸，有的是厚厚一本，赠送自己的朋友或者销售给需要这些知识的人。在当今的互联网时代，在网上写几句见解或发表一篇文章都是很自由的。这些作品印刷、复制、出版或发行都没有得到新闻出版局的批准。
中国现行的新闻出版专卖管理体制对中国共产党的执政也是没有益处的，反而还会危害中国的健康发展。它已经无法有效地阻止反对或批评中国共产党的作品在国内出现、在网上流传，因为现在已不是平面媒体的时代，没有技术力量可以为互联网划分国界，每个知识分子花5000元钱就可以购买一套电脑、刻录机、打印机，自备一个印刷厂的能力，有几百元钱就可以建一个网站，新闻出版自由的物质基础已经形成。但是，这个新闻出版专卖的管理体制却能有效地扼杀中国的创新能力，还是中国出版领域腐败的根源。作品的创造是最有创新力的活动，无论是文化艺术，还是科学技术的创造都依赖于自由出版的环境，作品能否出版应当由作者自己决定。没有报刊出版社出版，他可以自己印制出版。作品对社会公开，对社会有益，就会激发作者的创造力，不断创新。每个人的创新就形成了国家的创新能力。没有自由出版的环境，就会萎缩个人的想象力与创造力，最终还会导致整个民族、国家没有想象力与创新能力。垄断就没有竞争，出版单位可以不求上进，靠出卖书刊号也能获取利益。出卖书刊号是中国特色的腐败，或许世界上是唯一的，这是新闻出版专卖管理体制的必然结果。国际统一标准书刊号是便于图书报刊管理登记的编号，各国都鼓励公民出版图书报刊时使用，免费发放的。中国的新闻出版行政部门或许也是免费发放给出版单位的，但为什么出版单位会出卖，而且屡禁不止。如果每个公民都可以依法行使自由出版权利，出版单位的书号还可以卖给谁？中国特色的腐败也就彻底消灭了。
在胡锦涛主席大力推行依宪治国、依法行政、执政为民的治国方针下，中国公民的法治意识已经日益普遍提高，树立了“法无明令禁止即自由”的法治意识。因此，行政部门也应当与时俱进，认真学习《中华人民共和国行政许可法》、树立法治观念，不能仍局限于“法没明令规定即禁止”的人治观念，应当改革新闻出版专卖管理体制，建立符合先进生产力的发展要求、社会和谐、依法行政的新闻出版管理体制。现在，应当正本清源，划清行政部门权力与公民权利的界定。中国法律法规规章没有明令禁止：作者（个人或单位）不得编辑、印刷、复制、出版、发行自己的作品。作者编辑、印刷、复制、出版、发行哪一类的作品内容是由作者自己决定的，这是宪法规定的公民出版自由的权利，也是《中华人民共和国著作权法》保护的著作权人的基本权利。现阶段，在中国境内的中国公民只要不违反《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的禁止条款，作者应当可以行使出版自由的权利，每部出版物都是合法的。无论著作权人自己印制的作品，还是没有书刊号的作品，都可以公开发行，并且依照《著作权法》第十条享有著作的收益权。当然，著作权人有了收入一定要照章纳税。
三、“备案”与“行政许可”的差别在哪里？
备案，是指向主管机关报告事由,登记备查。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条的定义，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。两者的实质区别在于公民、法人或者其他组织从事的活动是否需要行政审批。备案可以事前备案，也可以事后备案，国家还可以依法对公民的活动提出强制的备案要求，公民应当履行这个法定程序。但是，任何备案都不具有“行政许可”的性质，因为要求备案的活动本身是不需要行政审批的，仅是登记备查。
国务院颁布的《出版管理条例》第二十条规定，以及依据这条法规制定的国家新闻出版总署的规章《图书、期刊、音像制品、电子出版重大选题备案办法》都是正确的。以上法规及规章的表述中，没有出现“许可”两字，不是法规制定者的糊涂，相反地表明法规制定者的高明，准确把握备案与行政许可的界限，使《出版管理条例》的相关规定及《图书、期刊、音像制品、电子出版重大选题备案办法》与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国著作权法》等上位法的相关规定保持一致，不违反《中华人民共和国行政许可法》的规定，根本不需要国家新闻出版总署的官员在总署复信中做出画蛇添足的补充说明。按上述法规及规章规定，“涉及重大选题，未在出版前报备案的出版物，不得出版。”那么，在出版前报备案的出版物，就可以出版了。而且，不涉及重大选题的出版物是不需要备案的。这一条款印证了出版物的出版是不需要行政许可的。《图书、期刊、音像制品、电子出版重大选题备案办法》第五条还具体作了时效规定 “新闻出版署自决定受理备案之日起30日内，对备案申请予以答复或者提出意见，逾期未予答复或者提出意见的，备案即自动生效。”这一条款也佐证了这个备案办法的备案性质。
国家新闻出版总署的官员在总署复信中补充说明，此种“备案”具有“行政许可”的性质。其理由是：必须在出版前报备案，否则不得出版。也就是说，备案是一个强行规定的法定手续。但这与备案的事由是否需要行政许可是两回事。按照总署复信的逻辑，结婚登记此种“备案”也具有“行政许可”的性质。根据《中华人民共和国婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”也就是不登记就取不到结婚证，就不能成为法定的夫妻关系，得不到法律保护。这个“备案”也是强行规定的法定手续。那么，按照国家新闻出版总署官员的思维方式，民政部的官员或许也可以认为，中国公民的结婚是要实行行政许可的。而且，还要振振有词地说这是有法律依据的，是符合行政许可法的有关规定。过去革命年代，共产党干部的结婚是需要党组织批准的，这是具有“行政许可”的性质。冯正虎认为，国家新闻出版总署官员的这种思维方式，与把行政部门的文件标为“法规”的思维方式如出一辙。转变长期以来定型的官本位思维方式是需要一个过程，更需要公民自觉地坚持不懈地行使公民的权利，促使行政部门清晰界定行政权力的边界，树立依法行政、为民服务的民本位思维。
《出版管理条例》第二十条及《图书、期刊、音像制品、电子出版重大选题备案办法》有一个欠缺，这些规定是针对图书出版社、音像出版社和电子出版社的，没有包括公民、其他法人或组织。公民、其他法人或组织在行使著作权人的权利过程中涉及重大选题时，是否不需要备案，还是参照上述规定备案？国家新闻出版总署应当根据《行政许可法》颁布后的社会发展与需要，增加、修订或废除相关条款。
一打理论还不如一个实践，实践是检验真理的唯一标准。冯正虎以上海天伦咨询有限公司的新作《日本企业要览（2007年版）》中文版的出版备案来检验新闻出版行政部门是如何执法的。《日本企业要览（2007年版）》中文版是国内第一本最完整地反映日本企业现状的工具书，全书收录了近3万余家日本主力企业及中日关系机构的信息，弥补了中国对日本经济信息落后的缺陷，对中国经济发展是一个贡献。冯正虎与上海天伦咨询有限公司是《日本企业要览（2007年版）》中文版的著作权人，决定不授权于出卖书号的中国境内出版单位出版，计划于2006年12月依法自行出版发行。上海天伦咨询有限公司是从事经济信息咨询、外文翻译、市场调研、企业经营管理咨询、计算机软件开发的专业公司，它已编制的电子书有《上海日资企业要览（2001年版）》中文版（中国同济大学出版社出版）、《中国日资企业要览（2001年版）》日文版、《中国日资企业要览（2005年版）》日文版、《中国日资企业要览（2006-2007年版）》日文版（日本日中展望出版社出版），它是研究与编辑中日关系企业信息的专业机构，在电子书编制技术水平上也属一流。当然，作者可以把数万日本企业信息一句一句分别讲给每个客户听，也可以一张一张分别写给每个客户看，但用这样古老的信息服务方式，信息还有时效价值吗？没有竞争对手或者合作伙伴的信息，中国企业在竞争中只好挨打，中国的最后命运还是被列强分割。当然，作者完全可以将数万日本企业的信息编制成一册书或一本电子书，直接快速地向客户提供，客户及时方便地获取了有价值的信息后，就会增进企业的竞争力，同时促进了中国经济的发展。如果这样做，客户是有利的，中国是有利的，但是作者就要陷入危险的境地，成了违法犯罪嫌疑人，或许卖了226本又要做三年牢，这就是中国新闻出版专卖管理体制的悲哀。冯正虎认为，《中华人民共和国行政许可法》实施二年多来，新闻出版行政部门的法治意识应当有所提高。上海天伦咨询有限公司的新作《日本企业要览（2007年版）》中文版，不管是出版一万本，还是出版一本，既然它的内容是“名录类”的，信息记载的媒体是电子光盘，也就是“名录类”的电子出版物，所以冯正虎将参照《图书、期刊、音像制品、电子出版重大选题备案办法》在出版之前向国家新闻出版总署报备案。
上述是冯正虎的评判，供国家新闻出版总署参考，也可以公开我们的讨论，让官方与民间共同参与中国新闻出版管理体制的改革。
冯正虎
2006年9月27日
注：本文中提及的《日本企业要览（2007年版）》中文版没有按原计划2006年12月完稿，因为创作一本规模浩大的工具书的确有难度，需要长时间的艰苦编著，终于在2007年9月完稿，定名为《日本企业（2007-2008年版）》，同时编制出两个版本：一本中文繁体版，一本中文简体版。《日本企业（2007-2008年版）》中文繁体版已在日本顺利出版。但是，《日本企业（2007-2008年版）》中文简体版还在历经中国的出版磨难。
附录：国家新闻出版总署2006年5月29日复信